En su batalla legal contra el FBI sobre la seguridad de los iPhones, Apple ha empleado casi todos los argumentos posibles. Dos de ellos son especialmente importantes. Ha abogado de forma muy convincente que el FBI no puede evocar la Ley de Todos los Recursos, un antiquísimo estatuto federal, para obligarles a crear una versión personalizada de firmware para desbloquear el iPhone del tirador de San Bernardino (EEUU). En otro caso distinto, un juez federal de Nueva York (EEUU) se mostró de acuerdo con Apple el pasado lunes en que esa ley no puede aplicarse para obligar a la empresa a desbloquear el teléfono de un traficante de droga.

El otro es que Apple también sostiene que "la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos prohíbe al Gobierno obligar a Apple a escribir código". La idea es que el código informático representa una forma de expresión humana, y que coaccionar a la empresa a producirlo equivaldría a obligarle a expresarse, una violación de la Primera Enmienda.

Este argumento resulta particularmente fascinante y seductor, sobre todo para los que simpatizan con la decisión de la empresa de oponerse a los federales. Apple le ha dicho al tribunal que "está más que establecido legalmente que el código informático recibe el trato de 'expresión' dentro de la interpretación de la Primera Enmienda". Por desgracia, en eso se equivoca. El Tribunal Supremo nunca ha aceptado que el código reciba las mismas protecciones. En general, la idea de código igual a expresión resulta peligrosa y ha de rechazarse.

No obstante, la relación de código=expresión tiene un gran atractivo. La expresión está formada por palabras, mientras el código consta de números, pero ambos representan una especie de comunicación, incluso si el código a menudo sólo resulta comprensible para los ordenadores. La jurisprudencia con respecto a la Primera Enmienda ha considerado argumentos similares en el pasado. Algunos tribunales inferiores hasta han sugerido la asociación directa entre código y expresión.

De forma más exitosa, los críticos de la regulación sobre la financiación de las campañas políticas han argumentado que "el dinero es [una forma de] expresión", una estrategia que dio paso a la muy cuestionada decisión judicial del caso de Ciudadanos Unidos contra la Comisión de Elecciones Federales en 2010. La equiparación que hizo el Tribunal Supremo ha complicado mucho la judicialización de la corrupción política impulsada por dinero. Si los tribunales aceptasen la sencilla proposición de que "Código = Expresión", la regulación de nuestra sociedad digital también se vería seriamente afectada, puesto que una parte importante de nuestra sociedad depende del código informático. En lugar de aceptar estos sencillos pero peligrosos atajos, en una democracia hemos de tomar decisiones acerca de nuestras políticas de información y tecnología mediante el proceso político en lugar de hacerlo a través de contenciosos constitucionales.

El problema tanto con "Dinero = Expresión" como con "Código = Expresión" es que abordan la pregunta equivocada.

El problema tanto con "Dinero = Expresión" como con "Código = Expresión" es que abordan la pregunta equivocada. Con cierta frecuencia la gente, y hasta los tribunales, se preguntan si una determinada actividad humana (¿la quema de banderas? ¿los bailes desnudo?) representa una "forma de expresión", como si la determinación de que algo constituye una "forma de expresión" fuese la cuestión central. Pero no lo es. La pregunta adecuada a plantear bajo la ley es si el gobierno está regulando algo dentro de la categoría de expresión que está protegida por la Primera Enmienda, que defiende la "libertad de expresión y la libertad de prensa". Resulta algo engorroso de pronunciar al completo, por lo que algunos abogados especializados en la aplicación de la Primera Enmienda (incluidos algunos miembros del Tribunal Supremo) lo abrevian así: "¿Es X 'expresión'?".

Pero es un planteamiento erróneo por varios motivos. Primero, la Primera Enmienda realmente no nos concede el derecho de hablar libremente. En su lugar, impide al gobierno regularlo de forma que viole nuestra libertad de hacerlo. Es una diferencia importante, porque centra nuestra atención en lo que realmente esté haciendo el gobierno (¿censurar periódicos? ¿prohibir la pornografía?) en lugar de la importancia (o el carácter metafísico de "expresión") de una actividad humana.

En segundo lugar, cuestionar la cualidad de "expresión" de algo - la pregunta central de si el código representa una forma de expresión - tiene poco sentido. Bajo la ley, la calidad de "expresión" de una actividad sólo guarda una débil relación con la aplicación de las protecciones de la Primera Enmienda. Por supuesto, la Primera Enmienda protege muchas cosas que están formadas por palabras (como canciones, periódicos, libros y correos electrónicos), y no protege otras muchas cosas que no lo están (como los excesos de velocidad y los asesinatos). Pero muchas cosas no formadas por palabras también gozan de la protección de la Primera Enmienda contra la regulación gubernamental (como el ballet, los bailes al desnudo, la fotografía). Al mismo tiempo, existen muchas cosas que realizamos con palabras que tampoco reciben esta garantía (como el tráfico de información privilegiada, encargar a alguien que asesine a su pareja o el acoso sexual). Lo que importa al final no es la metafísica de la "expresión", sino la determinación de si la regulación gubernamental amenaza los valores tradicionales de la libertad de expresión - la oposición política, el arte, la filosofía y la práctica de la autorregulación.

¿Dónde nos deja esto al considerar la regulación del código por parte del gobierno? La pregunta correcta es si la regulación gubernamental de un tipo determinado de código (al igual que las regulaciones sobre los gastos, el habla o la expresión escrita) amenaza los valores de libertad de expresión. Algunas regulaciones de código sin duda implicarán la Primera Enmienda. El Tribunal Supremo ya ha reconocido que las regulaciones de los productos expresivos del código, como el contenido de páginas web o los videojuegos, justifican su aplicación. También es importante reconocer que mientras logramos más y más cosas mediante el código, existirán cada vez más maneras en las que el gobierno podrá amenazar su libertad y quien se valga de ella.

La pregunta correcta consiste en si la regulación gubernamental de un tipo determinado de código amenaza los valores de la libertad de expresión.

Pero, por otra parte, y de forma crítica, existen muchas cosas que hacen los humanos con código que no tienen nada que ver con la Primera Enmienda (por ejemplo, lanzar ataques de denegación de servicio y programar virus informáticos). Código = Expresión es una falacia porque concedería innecesariamente la misma condición al desarrollo de un virus malicioso que a la redacción de un artículo de opinión para el New York Times. De forma similar, si las empresas emplean algoritmos para discriminar según el sexo o la raza, envolver esos algoritmos con las mismas protecciones constitucionales que concedemos a las novelas políticas complicaría innecesariamente la jurisprudencia de los derechos civiles en la era digital.

Resulta fácil argumentar Código = Expresión, pero aceptarlo generaría una gran confusión, una evitable. Resulta más difícil examinar lo que intenta hacer el gobierno, y más difícil aún averiguar si esto entra en conflicto con los valores protegidos por la Primera Enmienda, pero así funciona el Derecho. El camino más difícil también resulta muy preferible a concederles a las empresas tecnológicas, cuyos negocios se basan en el código, un cheque en blanco frente a regulaciones significativas impuestas otras empresas desde los tiempos del New Deal, y pensadas para combatir los efectos de la Gran Depresión.

Un resquicio interpretativo

Para ser justos con Apple, existe una manera estrecha en la que la orden judicial solicitada por el FBI podría considerarse como una violación de la Primera Enmienda. La tecnología de los iPhones es complicada, pero si el FBI busca maneras de que Apple engañe al móvil para que acepte una actualización de software al afirmar falsamente que el software es legítimo, la situación podría cambiar un poco. Desde esta perspectiva, Apple se vería obligada a mentirle al dispositivo (y por extensión a su usuario). Estas mentiras obligadas se producirían sin consideraciones para la relación de confianza entre Apple y sus clientes de la que depende la seguridad de nuestra era digital. Visto así, obligar a Apple a escribir y diseminar este código en concreto - obligándole a mentir a uno de sus clientes - podría considerarse como un tipo de expresión obligada, y eso podría violar la Primera Enmienda. Pero ese no sería el caso simplemente porque (como supone Apple) el código equivalga a expresión. Más bien incumpliría la Primera Enmienda porque la acción concreta - autenticar una actualización de seguridad falsa -equivaldría a una falsa comunicación impuesta dentro de una relación de confianza. La jurisprudencia al respecto está poco desarrollada, pero podría permitir a Apple ganar su recurso.

No obstante, Apple no plantea este argumento más concreto claridad en su escrito legal. Ni tampoco tiene por qué hacerlo. Los argumentos de Apple con respecto a la Ley de Todos los Recursos son fuertes, y el tribunal debería aceptarlos. Al hacerlo, esquivaría la seductora trampa de la falacia del Código = Expresión. La era digital requiere que tengamos la flexibilidad de regular el código, al igual que hace mucho que necesitamos regular la seguridad y la discriminación laboral. Las decisiones acerca de qué tipo resulta apropiada (incluidos qué tipos de apoyo técnico que las empresas podrán verse obligadas a proporcionar bajo orden judicial) deberían ser preguntas que abordemos mediante el proceso político. El futuro de nuestra democracia no se ve amenazada por este tipo de debates políticos. Pero si aceptáramos la falacia de código=expresión, estaríamos debilitando nuestra capacidad de regular nuestra dinámica sociedad digital.

Neil Richards es profesor de derecho de la Universidad de Washington de San Luis (Misuri, EEUU) y autor de'Intellectual Privacy: Rethinking Civil Liberties in the Digital Age'.